Grzegorz Blicharz

COMMONS - dobra wspólnie użytkowane.

Prawnoporównawcze aspekty korzystana z zasobów wodnych

Copyright © Grzegorz Blicharz 2017

Publikacja sfinansowana ze środków

Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego

Stypendysta korzystający ze wsparcia finansowego

Fundacji na rzecz Nauki Polskiej (FNP)

Wydawnictwo OD.NOWA®

ul. Mieszka I 38

43-300 Bielsko-Biała

e-mail: biuro@wydawnictwo-odnowa.pl

strona: www.wydawnictwo-odnowa.pl

ISBN 978-83-66265-32-5

Projekt okładki: Piotr Szostek

Zdjęcie zamieszczone na okładce: © Franciszek Longchamps de Bérier

Projekt układu typograficznego i skład: Elżbieta Wiencek

Konwersja do epub i mobi  A3M

Spis treści

Wstęp

Introduction

Rozdział I. Prawa rzeczowe do commons. Perspektywa ekonomiczna i prawna

1.1. Dobra wspólnie użytkowane – wprowadzenie

1.2. Ekonomiczne aspekty badań nad commons

1.3. Prawne aspekty badań nad commons

1.4. Prawo własności i wiązki praw rzeczowych do commons wobec doświadczenia prawa rzymskiego

Rozdział II. Sposoby rozwiązywania sporów o commons. Od hiszpańskich trybunałów wodnych po kalifornijskie sądy equity

2.1. Hiszpania. Społeczne trybunały wodne jako przykład skutecznego samozarządzania

2.2. Kalifornia. Rewolucyjna zmiana doktryny korzystania z wód podziemnych

2.3. Prawo rzymskie jako siatka pojęciowa dla zarządzania zasobami wodnymi

Zakończenie

Conclusion

Przypisy

Indeks źródeł

Wykaz powołanych aktów normatywnych i orzeczeń

Bibliografia

Wykaz skrótów

Wstęp

Ostatnie lata przyniosły dowartościowanie wspólnot, które samodzielnie regulują korzystanie z zasobów naturalnych. Od dłuższego czasu rozpowszechniane jest przekonanie, że człowiek przez swoją działalność zagraża środowisku naturalnemu. Radykalne przeciwstawianie człowieka naturze prowadzi do coraz większej ingerencji państwa w korzystanie z jej zasobów. Tymczasem w kulturę europejską wpisane jest współdziałanie człowieka z naturą, a sama aktywność ludzka jest wręcz konieczna dla rozwoju świata przyrody. Pierwszym zadaniem człowieka na ziemi było jej nawadnianie i uprawianie. Archetypiczny obraz człowieka kopiącego rów w ziemi – irygatora – ukazuje fundamentalną zależność: współpraca ludzi z naturą jest potrzebna, aby natura się rozwijała i służyła człowiekowi. Doskonale rozumieją to wspólnoty, które korzystają z dóbr naturalnych o ograniczonym charakterze. Zasoby znajdujące się na granicy wyczerpania w naukach ekonomicznych noszą nazwę commons. Społeczności zarządzające takimi dobrami wiedzą, że bez interwencji człowieka środowisko przestanie być jemu przyjazne, a brak reguł i ich wspólnego przestrzegania doprowadzi do katastrofy, która zmusi te wspólnoty do zmiany miejsca życia.

Zagadnienie dóbr wspólnie użytkowanych (commons), które wzbudziło żywe zainteresowanie po przyznaniu Elinor Ostrom Nagrody Nobla w dziedzinie ekonomii w 2009 r., odsłania wyzwanie, przed którym stoją nauka prawa i współczesny prawodawca: jak kształtować reguły prawne i egzekwować ich przestrzeganie tak, aby chronić dobro wspólne. Jest to pytanie o stosunek porządku prawa stanowionego do norm przyjmowanych przez lokalne społeczności (bottom-up), które regulują status dobra pozostającego we wspólnym użytkowaniu. Z normatywnego punktu widzenia można zaś je kwalifikować w różnorodny sposób: jako ugodę stron lub prywatne porozumienie mieszkańców, jako prawo zwyczajowe – a zatem długotrwale stosowane w danej społeczności nieoficjalne normy, jako realizację kompetencji samorządowej, czy wreszcie jako faktycznie stosowane rozwiązanie, które jeszcze nie zyskało żadnej mocy normatywnej. Zawsze jednak są to przejawy działania oddolnego – bottom-up – inicjatywy, która wychodzi od zainteresowanych osób, a nie z ośrodka centralnego. Normatywna aktywność społeczności zarządzających commons wpisuje się zatem raczej w negocjacyjny model prawa, niż model prawa stanowionego. Tworzone przez nie normy powstają raczej w drodze kazuistyki, na zasadzie „prób i błędów”, niż czysto-dedukcyjnych wnioskowań z uprzednio przyjętych założeń. Dla nauki prawa prywatnego istotne staje się, że te społeczności decydują o przysługujących prawach do rzeczy, o sposobach korzystania z dóbr, a zatem też o ograniczeniach tych praw, o monitorowaniu i sankcjonowaniu łamania reguł, a także o zasadach transferu nabytych uprawnień. Porównanie lokalnych rozwiązań z wielu stron świata ze współczesnymi porządkami prawnymi będzie stanowiło kolejny przyczynek do dyskusji nad uniwersalnością prawa rzymskiego – fundamentu zachodniej tradycji prawnej.

U korzeni kultury Europy podkreślony został w sposób szczególny stosunek człowieka do wody. Wszak ziemia zwilżona wodą wypływającą z podziemnego źródła czekała na działanie człowieka. Właśnie korzystanie z podziemnych zasobów wodnych w południowej Kalifornii stało się inspiracją najpierw dla Vincenta Ostroma, a następnie dla Elinor Ostrom do postawienia pytania o sposoby skutecznego zarządzania ograniczonymi dobrami naturalnymi. Przeciwstawili się oni dominującemu od lat 70. pesymistycznemu przekonaniu, że zagrożenie dla środowiska naturalnego wynika ze zbyt dużej liczby użytkowników. Opiera się ono na założeniu, że człowiek dąży wyłącznie do maksymalizacji swojego zysku, co miałoby uzasadniać ingerencję państwa i wprowadzenie odgórnej kontroli dostępu do dóbr naturalnych. Zamiast na pytaniu o to, ile osób może korzystać z danego zasobu, V. i E. Ostrom skupiali się w swoich badaniach na kwestii, jak skutecznie i efektywnie z niego korzystać. Podstawowy wniosek, jaki płynie z ich badań, przekonuje, iż dobrem wspólnie użytkowanym najlepiej zarządzają sami członkowie danej wspólnoty. Nieprzypadkowo Vincent Ostrom zakończył swój doktorat z 1950 r. o zarządzaniu wodą w Los Angeles krótką myślą z Księgi Przysłów: Where there is no vision, the people will perish. Używając tego biblijnego tekstu w nowym kontekście – Kalifornii borykającej się z niedoborem wody – podkreślił, jak wiele zależy od poczucia odpowiedzialności poszczególnych użytkowników. Współpraca lokalna w korzystaniu z ograniczonych dóbr jest zarówno problemem, jak i szansą dla oddanych tej sprawie osób, które są w stanie poprowadzić wspólnotę. Prawie 40 lat później William Blomquist, uczeń Vincenta i Elinor Ostrom, w doktoracie, w którym analizował sytuację zasobów wodnych w Kalifornii od lat 60., również odwołuje się do Pisma Świętego. Na początku pracy doktorskiej umieszcza fragment z Listu św. Jakuba: Doth a fountain send forth at the same place sweet water and bitter? Can the fig tree, my brethren, bear olive berries? either a vine, figs? so can no fountain both yield salt water and fresh. Służy on autorowi do zobrazowania, jak sama natura czyni trudnym dostęp do wody słodkiej w Kalifornii, która rozciąga się między oceanem i pustynią, stawiając przed człowiekiem nowe wyzwania. Należy zaś przypomnieć, że właśnie pod kalifornijską ziemią znajdują się główne zasoby słodkiej wody: w 1968 r. wynosiły aż 35 milionów akrów na stopę, a dzisiaj ocenia się, że wody podziemne są źródłem od 30% do 46% całkowitego zaopatrzenia stanu w wodę. Niestety, postępująca tam w ostatnich dekadach inwazja oceanu w głąb lądu, także na skutek ruchów tektonicznych, zaburza racjonalny rozdział dwóch typów wód. Prowadzi to do przenikania wody słonej do zasobów wód podziemnych, co stopniowo czyni je bezużytecznymi. Zderzenie człowieka z ograniczeniami natury zmusza do refleksji, daje szansę na dostosowanie potrzeb do możliwości i pozwala dostrzec, że istnieje interes wspólnotowy, który należy chronić. Zagadnienie zarządzania commons dotyka zatem problemów głęboko wpisanych w historię ludzkości – pewnych stałych antropologicznych. Potwierdzają to odwołania do obrazów biblijnych, których ciągłą aktualność odkrywają także współcześni ekonomiści.

Niniejsza praca łączy w sobie analizę dwóch zagadnień: struktury praw rzeczowych do dóbr wspólnie użytkowanych oraz wpływu policentrycznej struktury zarządzania tymi dobrami na rozwiązania prawne. Obie idee obecne w badaniach ekonomicznych nad zarządzaniem dobrami wspólnie użytkowanymi (commons) zostaną skonfrontowane z doświadczeniem prawnym. Celem jest przedstawienie wpływu rozwiązań stosowanych w przypadku commons na prawo oraz możliwe konsekwencje dla porządku prawnego wypływające z idei samorządności i policentrycznej struktury zarządzania. Przeprowadzone dotychczas badania wskazują na zasadność podjętego zagadnienia oraz pozwalają na przedstawienie uzyskanych wniosków, dzięki czemu zagadnienie commons i jego wpływ na prawo mogą zostać rozpowszechnione oraz przyczynić się do dalszych badań w tym zakresie.

Inspiracja do podjęcia prawnoporównawczej analizy sposobu zarządzania zasobami wodnymi w Kalifornii pojawiła się po lekturze wyroku stanowego Sądu Najwyższego w sprawie City of Pasadena v. City of Alhambra z 1949 r. Wyrok w sprawie Pasadena był jednym z wielu i wpisywał się w krajobraz różnych wodnych uprawnień, które zainteresowały Vincenta Ostroma. Zapewne pod wpływem swojego promotora, Elinor Ostrom wprowadziła ten ważny wątek wyroku z 1949 r. w swoim doktoracie obronionym w 1965 r. Następnie, uczeń obojga William Blomquist w 1987 r. w swojej pracy doktorskiej, przeanalizował tenże wyrok z perspektywy prawnej oraz zbadał skuteczność wprowadzonego na jego mocy systemu kontroli i użycia wód podziemnych po kilkudziesięciu latach funkcjonowania. W 1992 r. wydał natomiast książkę, w której zebrał późniejsze wyroki sądów kalifornijskich zmieniające doktrynę wypracowaną w Pasadena case. Uwzględnione zostały zatem wyroki w m.in sprawach: City of Los Angeles v. City of San Fernando, City of Long Beach et al. v. San Gabriel Valley Water Co. et al., Upper San Gabriel Valley Municipal Water District v. City of Alhambra et al., Chino Basin Municipal Water District v. City of Chino et al. oraz pierwszy wyrok regulujący sposób korzystania z Mojave Water Basin – Mojave Water Agency v. Clarence L. Abbey et al. Autor przybliżył także konsekwencje prawne Pasadena case dla doktryny prawnej oraz strukturę praw do wód podziemnych w Kalifornii. Dzisiaj Pasadena case jest podawany jako jeden z koronnych przykładów oddolnego i skutecznego zarządzania przez wspólnotę. Tekst wyroku jest ciągle przywoływany, ponieważ jest świadectwem konkretnego zdarzenia, konkretnej współpracy ludzi, która rozwijała się od lat 30. XX w. i swoje zwieńczenie miała w roku 1949. Pasadena case był rewolucją dla ekonomistów. Stał się inspiracją dla Ostromów oraz ich uczniów, a także był empirycznym potwierdzeniem skuteczności współpracy lokalnej w korzystaniu z commons. Stąd warto zbadać, w jaki sposób rozstrzygnięcie sądowe w sprawie Pasadena wraz z późniejszym orzecznictwem wpisuje się w obecną rzeczywistość prawną: jak wpływa na doktrynę prawną stanu Kalifornia. Kluczowe staje się pytanie: co dzisiaj w porządku prawnym Kalifornii pozostaje trwałym dziedzictwem inspirującego orzeczenia, a co uległo zmianie.

W książce Governing the Commons z 1990 r., która przyczyniła się do uzyskania przez Elinor Ostrom Nagrody Nobla, autorka w sposób syntetyczny ukazała wyniki szeroko zakrojonych badań empirycznych prowadzonych zarówno przez nią samą, jak i z wykorzystaniem prac wielu innych naukowców. Jej pomysłem było całościowe spojrzenie na prawie wszystkie spotkane w dotychczasowej literaturze badania nad wspólnotami gospodarującymi ograniczonymi dobrami naturalnymi i odkrycie na tej podstawie uniwersalnych zależności. Kumulacja ogromnej liczby danych uzyskanych z badań empirycznych wśród wielu różnorodnych społeczności niemal z całego świata była niezwykłą okazją do wyprowadzenia wniosków teoretycznych. Okazało się, że lokalne wspólnoty są w stanie zarządzać ograniczonymi dobrami naturalnymi lepiej, niż uczyniłaby to administracja publiczna bądź prywatny właściciel. Wnioski pozwoliły na nowo podjąć dyskusję wokół samorządności i subsydiarnego charakteru państwa, a także niewydolności niektórych struktur prywatnych.

W nauce powstała inspiracja do podjęcia badań interdyscyplinarnych nad samodzielnym zarządzaniem przez wspólnoty, nie tylko w przypadku commons. Bez wątpienia przykład commons wpłynął także na naukę prawa. Najpierw stało się tak w prawoznawstwie amerykańskim – tezy E. Ostrom zainteresowały naukowców zajmujących się teorią prawa własności i innych praw rzeczowych. Następnie teoria działań zbiorowych wypracowana w odniesieniu do dóbr naturalnych zaczęła być stosowana także w prawie własności intelektualnej i w prawie ochrony środowiska. W Europie świadectwem tego wpływu jest coraz większa liczba publikacji oraz konferencji dotyczących tego tematu. Ponadto warto zwrócić uwagę, że podstawowa praca E. Ostrom została ostatnio przetłumaczona na język polski, co potwierdza aktualność prezentowanego zagadnienia.

Teraz nadszedł czas, aby zapytać o wpływ commons na sam sposób tworzenia prawa i kształtowania reguł prawnych. Procesy rule-making oraz rule-following stanowią jeden z istotnych aspektów zarządzania commons, które E. Ostrom dostrzegła w konkretnych przypadkach: wspólnot zarządzających systemami irygacyjnymi Nepalu, pastwiskami w Szwajcarii, zbiornikami wodnymi w południowej Kalifornii etc. Do wyzwań, które stoją przed porządkiem prawnym, należą: zastosowanie konstrukcji praw rzeczowych przysługujących w odniesieniu do danego zasobu oraz prawa zwyczajowego w postaci oddolnego tworzenia norm prawnych. Monografia ma udzielić odpowiedzi na pytanie, jakie są ograniczenia prawne w kształtowaniu samorządnych społeczeństw oraz policentrycznej struktury zarządzania, czy to w przypadku commons, czy to w rozwiązaniach prawnych poszczególnych państw.

Pierwsza część monografii będzie dotyczyła zagadnienia samorządności w świetle praktyki stosowania prawa. Korzystając ze znanego nauce podziału na tworzenie reguł według modelu top-down bądź bottom-up, badaniu zostaną poddane wnioski E. Ostrom dotyczące struktury praw rzeczowych. W ten sposób podjęta zostanie analiza wzajemnej relacji porządku prawnego oraz lokalnych, zwyczajowych norm. Druga część książki będzie skupiała się wokół konkretnych przykładów policentrycznej struktury zarządzania. Po pierwsze, analizowane będą wyroki sądów kształtujące prawo do korzystania z wód podziemnych w Kalifornii, które stały się inspiracją dla samych badań nad commons oraz ocenie zostaną poddane także działania ustawodawcy stanowego w tym obszarze prawa. Po drugie, przedstawione zostaną aspekty prawne innego, fascynującego Ostromów, przykładu korzystania z zasobów wodnych, tj. Trybunału Wodnego w Walencji. Wspólnota zgromadzona wokół Trybunału Wodnego tworzy najstarszy istniejący i skuteczny system irygacyjny, który jest w sposób autonomiczny zarządzany przez jego użytkowników, a ich Trybunał posiada jurysdykcję niezależną od sądów powszechnych.

Przeprowadzona zostanie ocena policentrycznych porządków prawnych i efektywności reguł tworzonych na poziomie lokalnym i krajowym. Naturalnym przykładem policentrycznych porządków prawnych będzie wielopoziomowy porządek prawa amerykańskiego, a także model respektowania prawa zwyczajowego obecny w sposób szczególny w prawie hiszpańskim, który stanowił jeden z punktów odniesienia dla badań E. Ostrom. Ponadto wspólną płaszczyzną porównawczą dla analizowanych zagadnień będzie prawo rzymskie.

Inspiracją do zainteresowania się naukowo zagadnieniem commons, a także do podjęcia analizy jego prawnych aspektów stał się wywiad z Elinor Ostrom, przeprowadzony przez Małgorzatę Korzycką, który ukazał się w pierwszym numerze czasopisma „Forum Prawnicze”. Małgorzata Korzycka jako długoletni Research Associate i Fulbright Senior Fellow w Ostrom Workshop in Political Theory and Policy Analysis przy Uniwersytecie Indiana, Bloomington (USA), miała szansę poznać metodologię pracy, a także bezpośrednio współpracować i publikować z Ostromami. Jako pierwsza przybliżyła polskiemu światu prawniczemu zarówno postaci Ostromów, jak i przesłanie płynące z badań nad commons, tłumacząc na język polski prace V. Ostroma, pisząc recenzję jego książki, a wreszcie tworząc inspirujący wywiad z E. Ostrom. Właśnie w tej ostatniej publikacji laureatka Nagrody Nobla, która nie zawsze odnosiła się do kwestii prawnych, tym razem podniosła konieczność poszerzania studiów nad prawem stanowionym o doświadczenie empiryczne. Wyraziła tę myśl, przeciwstawiając ius i lex, które w swoich badaniach oddała przez rozróżnienie kategorii: formal laws i working rules.

Introduction

Recent years have brought an increase in the significance of communities, which regulate the use of natural resources. A widespread belief that mankind is a threat to the natural environment has been circulating for quite some time. A radical contrast between man and nature leads to increased involvement of the state in the use of natural resources. At the same time, cooperation between man and nature is deeply inscribed in the European culture and human activity is necessary for the natural world to develop. Irrigation and cultivation of soil was the first duty of man on Earth1. The archetypical image of a person, an irrigator digging a hole in the ground, depicts a fundamental relationship: the cooperation between man and nature is necessary for nature to grow2. This idea is well understood by communities, which use limited natural resources. Resources on the verge of depletion are referred to as commons. Communities governing such resources know that without human intervention, the natural environment becomes hostile and the lack of established rules of use leads to disaster, which may force the communities to change their habitat.

The issue of jointly-used goods (commons), which has been attracting attention ever since Elinor Ostrom received the Nobel prize in Economy, in 2009, reveals a challenge for the legal science and the modern lawmaker. How to shape legal rules and enforce them in such a way, to protect the common good? It is a question of the relation of the established law to the norms adapted by local communities (bottom-up), which regulate the status of goods remaining in joint use. From the normative point of view, these can be qualified in a multitude of ways: as an agreement of parties; a private agreement of inhabitants; a customary law, that is, an unofficial regulation being used by a given community for an extended period of time; as a fulfillment of local competence or an applied solution, which is yet to be given legal power. Nevertheless, the norms exemplify bottom-up action, an initiative coming from the involved parties, not a central body. The normative effort of commons-governing communities falls under the negotiative model of law rather than the established model of law.3 These norms are created using casuistry, drafted on a “trial and error” basis rather than deducted from preconceived assumptions. The fact that societies decide on the rights in property, methods of using goods, limitations to these rights, monitoring and sanctioning of violations, and the transfer of rights, gains significance with respect to private law studies. The comparison of local solutions from different parts of the world with modern legal systems contributes to the discussion on the universal nature of the Roman law – the foundation of the western legal tradition.

The relationship between man and water lies at the core of European culture. It was the soil, irrigated by water flowing from an underground spring, that was waiting for man to act upon4. It was the use of groundwater in southern California, which led Vincent Ostrom and then Elinor Ostrom to raise the question of effective governance of limited natural resources. They both stood in opposition to the predominant notion, present since the 70s, that the excessive number of users is a threat to the natural environment. The notion is based on the assumption that a human being is concerned only with maximizing profit, which would justify state intervention and introduction of limited access to natural resources5. Instead of focusing on the number of users allowed to exploit a given resource, Vincent and Elinor Ostrom were mainly concerned with the ways of efficient use of this resource. The basic conclusion, drawn from their studies serves to convince that jointly-used goods are best governed by the users themselves. It was not by chance that Vincent Ostrom finished his PhD thesis of 1950, concerned with the use of water in Los Angeles, with a short excerpt from the Book of Proverbs: “Where there is no vision, the people will perish”6. By using this fragment of the Bible in the new context of California struggling with the lack of water, he emphasized the importance of responsibility of each user. Local cooperation in the use of limited resources is both a problem and a chance for people involved, who can lead the community7. Almost 40 years later, William Blomquist, a student of Vincent and Elinor Ostrom, in his PhD thesis, in which he analyzed the condition of water resources in California in the 60s, also refers to the Bible. At the beginning of his thesis, he quotes the Epistle of James: “Doth a fountain send forth at the same place sweet water and bitter? Can the fig tree, my brethren, bear olive berries? either a vine, figs? so can no fountain both yield salt water and fresh”8. The fragment serves to illustrate how nature makes it difficult to access freshwater in California, which extends between an ocean and a desert, posing a new challenge for man9. It is worth reminding that the groundwater in California is the main source of freshwater. In 1968 the resources were measured to be 35 million acres per feet10 and today it is estimated that groundwater is a source of 30% to 46% of the total water supply.. Unfortunately, due to the ongoing intrusion of the ocean into the land and because of tectonic movements, the balance between the two types of water is lost. Saltwater mixes with freshwater, rendering it useless. The clash between man and the limitations set by nature forces us to reflect, adjust the needs to the possibilities and to see that there is a common interest, which needs to be protected. Governing the commons touches upon problems, which are deeply inscribed in the history of mankind – anthropological constants11. The point is further reinforced by references to biblical images, which are still considered valid among economists.

This paper combines the analysis of two aspects: the structure of ownership rights with respect to the jointly-used goods, and the influence of the polycentric structure of governance of these goods on legal solutions. Both ideas, present in the economic study of commons, are confronted with legal experience. The aim is to show the influence of the solutions applied to cases involving commons on the law, and the possible consequences for the legal order, resulting from the idea of self-governance and the polycentric structure of governance. The conducted studies justify the issue at hand and allow the results to be presented. Thanks to this, the issue of commons and its influence on the law can be popularized and further research can be conducted.

The inspiration for the analysis of the way, in which water resources are governed in California came from the regulation of the Supreme Court regarding the case City of Pasadena vs. City of Alhambra from 194912. The ruling was one of many and fitted the landscape of various water rights, which interested Vincent Ostrom13. It was probably due to the influence of her promotor, that Elinor Ostrom introduced this important ruling of 1949, in her PhD thesis from 1965. Next, in his PhD thesis from 1987, William Blomquist, a student of the aforementioned, analyzed the same ruling from the legal perspective and investigated the efficiency of the water use and control solution, which was implemented based on the ruling. In 1992, he published a book in which he analysed later decisions of the California courts changing the doctrine developed in the Pasadena case. Therefore, he took under consideration several judgments like: City of Los Angeles v. City of San Fernando, City of Long Beach et al. v. San Gabriel Valley Water Co. et al., Upper San Gabriel Valley Municipal Water District v. City of Alhambra et al., Chino Basin Municipal Water District v. City of Chino et al. and the first decision regulating the use of Mojave Water Basin – Mojave Water Agency v. Clarence L. Abbey et al. He also outlined the legal consequences of the Pasadena case for legal doctrine and the structure of rights to groundwater in California14. Nowadays, the Pasadena case is quoted as one of the key examples of an efficient, bottom-up approach to community self-governance. The contents of the ruling are constantly being referred to, as it is a testimony of a particular event, cooperation of people, which started in the 1930s and peaked in 1949. The Pasadena case was a revolution for economists. It became an inspiration for the Ostroms and their students, and served as an empirical confirmation of the efficiency of local cooperation in the joint use of commons. Hence, it is worth to investigate how the ruling in the Pasadena case together with subsequent case law fits into the current legal reality: how it affects the legal doctrine of the state of California. The key question becomes: what today in California’s legal order remains a permanent legacy of the inspiring ruling, and what has changed15.

In the Nobel-Prize-winning book “Governing the Commons”, published in 199016, Elinor Ostrom synthetized the results of an extensive empirical research, conducted by herself, as well as using the studies of other researchers. She adapted a wholesome approach to almost every study on communities governing limited natural resources, in order to discover a set of universal dependencies. The accumulation of an impressive amount of data, gathered from empirical research among numerous communities from all over the world, provided a unique opportunity to draw theoretical conclusions. It turned out that local communities are able to govern limited natural resources better than public administration or private owners. The conclusions drawn facilitated the reopening of the discussion about self-governance, the subsidiary nature of the state, as well as the inefficiency of certain private structures.

Researchers were inspired to start an interdisciplinary research on self-governance by communities, not only in the scope of commons. Without a shadow of doubt, commons had an impact on legal science. The American legal system was the first one to be affected, as the ideas put forward by E. Ostrom attracted the attention of researchers in the field of ownership rights and other property rights. Next, the collective action theory, established in reference to natural resources, was implemented in the intellectual property rights and the environmental protection laws. In Europe, the increasing number of papers and conferences on the subject at hand, serves as a proof of the influence17. Also noteworthy is the fact that E. Ostrom’s rudimentary paper has recently been translated to Polish18, which further proves the validity of the issue presented.

Now is the right time to ask about the influence of commons on the law-making process and the establishment of legal regulations. The rule-making and rule-following processes are important aspects of governing the commons, as recognized by E.Ostrom in particular cases: communities governing the irrigation systems in Nepal, meadows in Switzerland, water reservoirs in southern California etc. Among the challenges faced by the legal system is the application of property rights with regard to a given resource and the application of customary law in the form of bottom-up lawmaking process. This monograph serves to answer the question of the legal limitations to the forming of self-governing communities and to polycentric governance, with regard to both the legal solutions of particular countries and commons.

The first part of the monograph is focused on self-governance in respect of legal practice. Using the well-known division between bottom-up and top-down lawmaking, E.Ostrom’s findings on the structure of property laws are analyzed. This leads to the analysis of the mutual relationship between the established law and customary law. The second part of the book gives an in-depth look into specific examples of the polycentric governance. First, the rulings of courts, which shaped the rights to groundwater in California and became inspiration for the study of commons, are analyzed. Actions of the state lawmakers in the field are also investigated. Furthermore, aspects of another example of water use, which fascinated the Ostroms, are presented. The Water Tribunal in Valencia gathered a community, which created the oldest irrigation system in operation, governed autonomously by the users. Their own tribunal’s jurisdiction is independent from common courts.

The polycentric legal systems and the efficiency of rules established on local and national level are assessed. The multi-level system of American law is presented as a natural example of polycentricity19, with the addition of Spanish law and its special relationship with customary law, which became a benchmark for E. Ostrom’s research. Furthermore, the Roman law is used as a platform for the comparison of the analyzed aspects.

The inspiration for the research on commons and for the attempt to analyze its legal aspects came from the an interview with Elinor Ostrom, conducted by Małgorzata Korzycka and published in the first issue of the “Forum Prawnicze” magazine20. Being a long-term Research Associate and a Fulbright Senior Fellow in Ostrom Workshop in Political Theory and Policy Analysis at the University of Indiana in Bloomington, Małgorzata Korzycka had the chance to learn the methodology, cooperate and publish with the Ostroms21. She was the first to introduce the Ostroms and the message behind the research on commons to the Polish judicial world, by translating the works of V. Ostrom to Polish, writing a review of his book and finally, by conducting an inspiring interview with E. Ostrom. In the interview, the Nobel Prize winner, who rarely addresses legal issues, raises the necessity of expanding the established law with empirical experience. The idea is expressed with a contrast between ius and lex, defined by two different categories: formal laws and working rules.

----------------------------

1 Book of Genesis 2, 5: „when no plant of the field was yet in the earth and no herb of the field had yet sprung up – for the LORD God had not caused it to rain upon the earth, and there was no one to till the ground” Book of Genesis 2, 15: „The LORD God took the man and put him in the garden of Eden to till it and keep it.”. Hebrew words for “till” and “keep” are ‘abad and szamar. The first one means – „serve” (refers to physical labor, priesthood or public service; denoted in Greek as λειτουργία), the second one – „guard/protect” (describes the actions of levites) [online:] http://www.vatican.va/archive/bible/genesis/documents/bible_genesis_en.html#Chapter%202 [28.12.2017] – compare S. Hahn, First Comes Love: Finding Your Family in the Church and the Trinity, Doubleday, New York 2002, p. 56; C.F.D. Moule, The Birth of the New Testament, Harper&Row, San Francisco 1981, p. 43.

2 Book of Genesis 2, 5-6: „ and there was no one to till the ground”. [online:] http://www.vatican.va/archive/bible/genesis/documents/bible_genesis_en.html#Chapter%202 [28.12.2017]

3 J. Stelmach, B. Brożek, Sztuka negocjacji prawniczych, Wolters Kluwer: Warsaw 2011, p. 13-16.

4 Book of Genesis 2, 5-6: „and there was no one to till the ground; but a stream would rise from the earth, and water the whole face of the ground” [online:] http://www.vatican.va/archive/bible/genesis/documents/bible_genesis_en.html#Chapter%202 [28.12.2017]

5 E. Ostrom, Beyond Markets and States: Polycentric Governance of Complex Economic Systems, „The American Economic Review” 2010, 100, no. 3, p. 649.

6 Book of Proverbs 29, 18. See: V. Ostrom, Government and Water: A Study of the Influence of Water upon Governmental Institutions and Practices in the Development of Los Angeles, PhD thesis, University of California, Los Angeles 1950, p. 379.

7 Ibidem.

8 Epistle of James 3, 11-12. See: W. Blomquist, Getting Out of the Trap: Changing an Endangered Commons To a Managed Commons, PhD dissertation, Indiana University 1987, p. 2

9 Ibidem.

10 W. Blomquist, Getting Out… op. cit., p. 17; 1 acre-foot equals 1233,48 cubic meters.

11 F. Longchamps de Bérier, Powtórka z Rzymu, Bielsko-Biała, Kraków 2017, p. 7.

12 33 Cal.2d 908 (1949).

13 V. Ostrom, Property Proprietorship and Politics Law and The Structure of Strategic Opportunities in The California Water Industry, „Resources for the Future” Washington 1964, issue 47, p. 103-104.

14 W. Blomquist, Dividing the Waters, Governing Groundwater In Southern California, ICS Press, San Francisco, CA 1992.

15 Parts of chapters 1 and 2, especially the analysis of Californian law was subject to debate during the 16th Congress of the International Association for the Study of the Commons, in 2017, in Utrecht and later published on the Congress website (open access). I would like to give special credit to Prof. William A. Blomquist, for the invaluable remarks to the paper about groundwater rights G. Blicharz, Governing the Commons In the Era of Decodification and Self-Responsible Societies. Elinor Ostrom’s Theory and the Challenges for Legal Science, The International Association for the Study of the Commons [online: https://www.iasc2017. org/wp-content/uploads/2017/06/11H_Grzegorz-Jan-Blicharz][22.06.2017]

16 E. Ostrom, Governing the Commons. The evolution of institutions for collective action, Cambridge University Press 1990 (reprint: 2016).

17 Compare magazine „International Journal of the Commons”; conferences: 3rd Thematic IASC-Conference on Knowledge Commons: „Advancing Knowledge Commons Through Legal And Social Changes – When Commons Meet Law And Public Policy”, Paris, 20–21.10.2016.

18 E. Ostrom, Dysponowanie wspólnymi zasobami, translated by Z. Wiankowska--Ładyka, Wolters Kluwer Polska, Warszawa 2013.

19 V. Ostrom, Polycentricity: The Structural Basis of Self-Governing System, in: Ostrom E., Ostrom V., Sabetti F., Dragoș Aligică P., Choice, rules and collective action: the Ostroms on the study of institutions and governance, Colchester, UK 2014, p. 45.

20 M. Korzycka-Iwanow, Wywiad z Elinor Ostrom, „Forum Prawnicze” 2010, issue 1, p. 5-11.

21 Idem, E. Ostrom, V. Ostrom, Innovative Work in Agricultural Biotechnology: A Preliminary Inquiry, „Workshop in Political Theory and Policy Analysis”, Indiana University, Bloomington, IN 1985, XI, „Digital Library of Commons”, p. 229-244, V. Ostrom, E. Ostrom, Administrowanie dobrami i usługami publicznymi w świetle badań, translated by M. Korzycka-Iwanow, „Administracja” 1989, issue 2 included in: V. Ostrom, Federalizm amerykański. Tworzenie społeczeństwa samorządnego, translated by J. Kubicka-Daab, M. Korzycka-Iwanow, Warszawa–Olsztyn 1994, p. 159–180; idem, Review of V. Ostrom’s book „The Meaning of democracy and the vulnerability of democracies”, „Państwo i Prawo” 1999, book. 3, p. 87-89; the correspondence between M. Korzycka and V. Ostrom was published after V. Ostrom passed away, in a collection: V. Ostrom, B. Allen, The Quest to Understand Human Affairs: Essays on Collective, Constitutional, and Epistemic Choice, t. 2, Lexington Books 2012.